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Maternità surrogata come reato “universale”: considerazioni di diritto internazionale e dell’Unione europea

Carmelo Danisi

Ricercatore senior (RTDb) di Diritto Internazionale, Alma Mater Studiorum – Università di Bologna

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Con la modifica al divieto di maternità surrogata, approvata dalla Camera dei Deputati nel luglio 2023, l’Italia intende prevedere la maternità surrogata come reato (quasi) “universale”. Considerati i profili di novità che tale sviluppo normativo comporta, questo contributo propone un primo esame delle sue potenziali implicazioni per la tutela che si è progressivamente riconosciuta in ambito europeo, direttamente e indirettamente, a coloro che ricorrono alla gestazione per altre persone (GPA) all’estero. A tal fine, due premesse sono essenziali. In primo luogo, da un punto di vista terminologico, l’identificazione stessa del nuovo reato come “universale” appare non corretta nel quadro del diritto internazionale. In secondo luogo, la persistenza di una visione, alquanto stereotipata, della GPA come pratica non conforme ai diritti umani e su cui sembra basarsi l’intervento legislativo italiano è problematica e non supportata dalle uniche raccomandazioni sul tema adottate nell’ambito delle Nazioni Unite. Alla luce di tali premesse, il contributo analizza le garanzie emerse a livello di Consiglio d’Europa, con particolare riferimento alla Convenzione europea dei diritti umani e al margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati contraenti dalla Corte europea dei diritti umani, per soffermarsi poi sulle tutele offerte dal diritto dell’Unione, posto che un reato in materia di GPA, come proposto in Italia, sembra avere implicazioni sull’esercizio delle libertà fondamentali dell’Unione e sulla cooperazione penale tra gli Stati membri. Sotto tutti i profili presi in esame, il contributo solleva seri dubbi sul fatto che un divieto di GPA di più ampia portata, volto a perseguire i cittadini italiani che vi ricorrono all’estero, possa realmente modificare il tipo di bilanciamento di interessi che si è affermato, a livello europeo, a tutela di tutti i soggetti coinvolti.

With the latest amendment to the law regulating surrogacy, which was approved by one of the Chambers of the Italian Parliament in July 2023, Italy intends to criminalize surrogacy as a (quasi) ‘universal’ crime. This contribution aims to explore the potential implications of this legislative development for the international obligations of Italy and the protection to be granted, both directly and indirectly, to people resorting to surrogacy abroad. To this end, the contribution starts with some preliminary remarks. Firstly, the classification of surrogacy as a ‘universal’ crime is inaccurate under international law. Secondly, the enduring and stereotypical notion of surrogacy as a violation of human rights appears problematic and needs to be reconsidered in light of the recommendations released at the United Nations. Against this backdrop, the contribution examines the legal safeguards that have emerged in relation to surrogacy in the context of the Council of Europe, with specific reference to the European Convention on Human Rights and the doctrine of the margin of appreciation granted to Contracting States by the European Court of Human Rights. The contribution then briefly analyses the protection provided by EU law. It starts from the observation that the Italian extended ban on surrogacy may have implications for the exercise of EU fundamental freedoms and evaluates what impact it has in the context of the current judicial cooperation between Member States in criminal matters. In the end, the contribution raises considerable doubts as to whether the far-reaching ban on surrogacy that Italy aims to introduce can alter the difficult balance of competing interests that has progressively crystallised, at the European level, to protect the rights of all people involved.

Sommario

1. Introduzione. – 2. Uno stereotipo (difficile) da superare: la presunta incompatibilità tra GPA e diritti umani. – 3. Reato “universale” e tutele previste dalla Convenzione europea dei diritti umani. – 4. Brevi riflessioni su rato “universale” e garanzie previste dal diritto Ue. – 5. Osservazioni conclusive.

La rana che voleva farsi bue e il reato di surrogazione di maternità che voleva farsi universale

Antonio Vallini

Professore ordinario di diritto penale, Università di Pisa

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

La proposta, già approvata in un ramo del Parlamento, di rendere punibile il cittadino italiano che realizzi all’estero una surrogazione di maternità – anche se non presente sul territorio dello Stato – è intesa a ridurre e semplificare le ordinarie condizioni di estensione della legge penale nello spazio, determinando un regime derogatorio in malam partem fondamentalmente irragionevole. Questa dilatazione geografica aggrava i già notevoli problemi di determinatezza della fattispecie, e può porsi in contrasto con i principi di legalità nonché con la funzione rieducativa della pena, nella misura in cui pretende di imporre una (opinabile) scelta etico-penale italiana entro contesti socio-giuridici che non la condividono affatto. Nello studio si sondano, dunque, possibili rimedi, sia in chiave ermeneutica che in funzione di eventuali questioni di costituzionalità, con riferimento ad es. alla pretesa della doppia incriminazione, o a interpretazioni riduttive del tipo criminoso, alcune capaci persino di escludere gli aspiranti genitori dal novero dei soggetti punibili.

The legislative proposal, already approved in one chamber of Parliament, to make liable to criminal prosecution an Italian citizen who performs a surrogacy abroad – even if he is not present on the territory of the State – aims to reduce and simplify the ordinary conditions for the extension of the Italian criminal law in space, resulting in a fundamentally unreasonable derogatory regime in malam partem. This geographical dilatation aggravates the already considerable problems of legal certainty caused by the Italian offence, and may be at odds with the principles of legality as well as with the re-educative function of punishment, insofar as it claims to impose a (questionable) Italian ethical-penal choice within socio-legal contexts that do not agree with it at all. Therefore, in this paper possible remedies are explored, both from an interpretative point of view and in relation to possible questions of constitutional legitimacy, e.g. with reference to the claim of a dual criminality check, or to reductive interpretations of the crime, some even capable of excluding intended parents from the list of punishable perpetrators.

Sommario

Nel laboratorio di una clausola di diritto penale transnazionale. – 2. De iure condito: la atipicità, all’estero, dei delitti di alterazione di stato e falso documentale… – 3. …e l’ardua estensione della legge penale italiana a fatti tipici di surrogazione realizzati all’estero. – 3.1. Il controverso e paralizzante requisito della doppia incriminazione. – 3.2. Il fatto commesso all’estero da cittadino italiano e il rilievo della esistenza, e cittadinanza, del soggetto passivo. – 3.3. L’irrilevanza a priori del fatto commesso all’estero da cittadino straniero. – 4. De iure condendo: gli effetti attesi in punto di estensione dell’incriminazione nello spazio. – 5. Il dubbio superamento del criterio della doppia incriminazione, tra legalità, funzione rieducativa della pena, logiche di un biodiritto laico e pluralista. – 5.1. Confermea contrario exartt. 7 e 8 c.p. – 6. I limiti del fatto tipico rispetto ai soggetti attivi e alle pratiche vietate. – 7. Possibili questioni di costituzionalità. – 8. Osservazioni conclusive.

Sui “venuti al mondo” grazie alla surrogazione di maternità, la Corte Edu supporta le Sezioni unite, ma delude (comprensibilmente) qualche aspettativa. Osservazioni a partire dalla sentenza C. c. Italia

Cristina Luzzi

Assegnista di ricerca in diritto costituzionale, Università di Pisa

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Con la sentenza C. c. Italia, la Corte Edu conferma l’idoneità dell’adozione in casi particolari a garantire, tempestivamente ed effettivamente, il diritto dei bambini nati grazie alla surrogazione di maternità al riconoscimento del rapporto di filiazione con il padre o la madre sociali, supportando così anche l’orientamento delle Sezioni unite sul punto. Inoltre, l’assenza di profili di novità della decisione conferma la perdurante primazia assunta in sede convenzionale dal legame biologico nella costruzione delle relazioni genitoriali, nonché la capacità dell’adozione in casi particolari di conciliare il divieto interno di surrogazione di maternità, e la dignità da quest’ultimo presidiata, con il diritto dei bambini a essere riconosciuti figli dei propri genitori solo sociali.

In C. v. Italy, the ECHR ruled that the Italian mechanism “special cases adoption” is suitable to guarantee in a prompt and effective manner the right of children born through a gestational surrogacy arrangement abroad to establish legally recognised filiation with their intended parents. The ECHR thus supported the previous decision of the Italian Court of Cassation, Plenary Assembly, on this issue. Moreover, in the analysed judgment, the ECHR confirmed biological ties relevance in the construction of parental relationships, as well as the ability of special cases of adoption to balance the domestic ban of surrogacy with the right of children to be recognized by their intended parents

Sommario

1. La complessità del panorama giurisprudenziale interno a proposito dello status filiationis dei bambini nati attraverso la surrogazione di maternità.– 2. Il diritto del minore all’identità personale tra possibili drammaticità della prassi e doverosi meccanismi di tutela effectifs e cèleres. – 3. All’origine di tutto: la surrogazione di maternità quale nodo irrisolto (o irrisolvibile?) anche a Strasburgo.

La surrogazione di maternità in prospettiva comparata: scelte di politica criminale e modelli regolamentativi di alcuni dei principali ordinamenti europei e nordamericani

Vincenzo Tigano

Ricercatore TD-B di Diritto penale, Università Magna Graecia di Catanzaro

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il contributo affronta un’analisi comparata delle legislazioni in materia di maternità surrogata vigenti in alcuni dei principali Paesi democratici dell’Europa e del Nord America, per mostrare come le diverse opzioni di politica criminale adottate – sebbene in certi casi discutibili sotto il profilo del ragionevole bilanciamento tra gli interessi giuridici in gioco – siano accomunabili e apprezzabili sia per l’estrema precisione nella formulazione delle norme incriminatrici sia per il ricorso a un intervento repressivo moderato nei confronti dei soggetti direttamente coinvolti nell’accordo e nelle delicate scelte procreative che ne stanno alla base. Attraverso l’analisi dei diversi modelli di reato riscontrabili negli ordinamenti esaminati, si prospetteranno le soluzioni adottabili dal legislatore italiano per superare i deficit di tassatività di una normativa priva di definizioni legislative, imprecisa nella descrizione dei fatti di reato ed estremamente incerta sul piano dell’applicazione giudiziaria.

The contribution deals with a comparative analysis of surrogacy laws in force in some main democratic countries of Europe and North America, in order to show how different criminal policy options undertaken – although in some cases questionable in terms of right balance of the legal interests at stake – are similar and appreciable for both extreme precision in the description of criminal offences and adoption of a moderate repressive intervention towards subjects directly involved in the agreement and in delicate procreative choices connected to it. Following examination of different crime models found in the examined legal systems, some solutions will be proposed to the Italian legislator to overcome deficiencies affecting national regulation of surrogacy in terms of lacking in legislative definitions, inaccurate description of criminal acts and uncertain judicial application.

Sommario

Premessa: prospettazione delle questioni e metodologia adottata per l’esame comparatistico. – 2. La Germania: la surrogazione di maternità come fenomeno solo parzialmente illecito. – 2.1. La rilevanza penale dell’intervento sanitario nella P.M.A. finalizzata alla surrogazione di maternità (e la non punibilità della gestante e dei genitori di intenzione). – 2.2. La repressione della mediazione nella maternità surrogata artificiale o naturale. – 3. La Danimarca: i soggetti legittimati a ricorrere alla procreazione assistita e il divieto della surrogazione di maternità. – 3.1. Le fattispecie incriminatrici della maternità surrogata: l’intervento sanitario, la mediazione negli accordi tra le parti coinvolte e la pubblicizzazione (anche in caso di gestazione naturale). – 4. La Svizzera: la base costituzionale dei divieti in materia di surrogazione di maternità e i requisiti soggettivi di accesso alla procreazione assistita. – 4.1. La repressione penale dell’intervento medico e della mediazione anche non lucrativa nella maternità surrogata. – 5 L’Olanda: la maternità surrogata come fenomeno normativamente regolato. – 5.1 La repressione della pubblicizzazione e della mediazione professionale e imprenditoriale nella surrogazione di maternità mediante trattamenti medici o in via naturale. – 5.2. La specifica ipotesi della maternità surrogata attuata mediante P.M.A.in vitro(cd. Hoogtechnologisch draagmoederschap): disciplina normativa e ambito di liceità dell’intervento sanitario. – 6. La Francia: i requisiti di accesso all’assistenza medica alla procreazione dopo la riforma del 2021 e la perdurante limitazione per gli uomini singles e in coppia same-sex. – 6.1. Il divieto di procreazione e di gestazione per altri. – 6.2. Il delitto di intermediazione nell’accordo di procreazione e di gestazione per altri. – 7. L’Austria: i divieti generali in materia di accesso alla P.M.A e di donazione di gameti e l’assenza di una fattispecie incriminatrice della surrogazione di maternità. – 8. La Spagna: l’approccio liberale sulle condizioni di accesso alle tecniche di P.M.A. e il divieto non sanzionato della surrogazione di maternità. – 8.1. La mera nullità dell’accordo di surrogazione di maternità e l’assenza di fattispecie incriminatrici ad hoc. – 8.2. Gli effetti penali indiretti della maternità surrogata: la simulazione di parto, la consegna del minore a terzi, e l’intermediazione nello scambio illegale. – 9. Il Portogallo: il modello regolamentativo della gestazione sostitutiva mediante tecniche di P.M.A – 9.1. Le condizioni legali per la stipulazione degli accordi di gestazione sostitutiva: effetti sul piano civile e penale. – 9.2. I reati previsti in materia: l’esecuzione dell’accordo a titolo oneroso e a titolo gratuito contra legem. – 9.3. La promozione degli accordi illeciti e la percezione di un vantaggio economico connesso alla stipulazione o all’opera di promozione. – 10. La Grecia: la regolamentazione della maternità surrogata. – 10.1. L’esteso ricorso allo strumento penale: l’incriminazione e l’equiparazione sanzionatoria dell’intermediazione commerciale professionale e della partecipazione alla procedura contra legem. – 11. Il Regno Unito: la disciplina flessibile dell’accesso alle tecniche di procreazione assistita e l’apertura dell’HFEA 2008 agli uomini e alledonne singles e in coppia same-sex. – 11.1. La regolamentazione della surrogazione di maternità. – 11.2. Le fattispecie incriminatrici dell’intermediazione negli accordi di surrogazione di maternità su base commerciale e la non punibilità delle parti direttamente coinvolte nell’accordo e degli enti no-profit. – 11.2.1. Il rinvio alle definizioni legislative di “accordo di surrogazione” e di “base commerciale”. – 11.2.2. La clausola che esclude l’esistenza di un’intermediazione su base commerciale effettiva a vantaggio altrui. – 11.3. I reati di pubblicizzazione della surrogazione di maternità. – 12. Gli Stati Uniti: L’evoluzione liberale e il ridotto ricorso al diritto penale in materia di maternità surrogata. – 12.1. Le fattispecie di reato previste nel Michigan. – 12.2. Le fattispecie di reato previste nella Louisiana. – 13. Il Canada: linee generali dell’intervento legislativo in materia di maternità surrogata. – 13.1. Le fattispecie incriminatrici: la repressione diretta e indiretta della maternità surrogata commerciale. – 13.2. Il divieto della maternità surrogata per donne infraventunenni e le condotte incriminate. – 13.3. Il divieto di rimborsare la madre surrogata per le spese sostenute al di fuori dai casi previsti dai regolamenti. – 14 Conclusioni in chiave comparata: quali prospettive per l’ordinamento italiano?

Stato giuridico e parentela del minore adottato in casi particolari: limiti applicativi e istanze di tutela dei nati da p.m.a. in coppia femminile e g.p.a.

Stefania Stefanelli

Professore associato di Diritto privato, Università di Perugia

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il saggio analizza l’evoluzione interpretativa e normativa che ha condotto l’adozione in casi particolari a fungere da clausola di garanzia del diritto del minore ad avere uno stato giuridico coerente con la sua consolidata affettività, nonché a vedersi riconosciuto il pieno inserimento nella rete parentale dell’adottando. Conclusivamente, l’autrice evidenzia i limiti e le residuali criticità evidenziati dall’applicazione di tale istituto giuridico all’accerto dello stato di figlio del nato in Italia attraverso la procreazione medicalmente assistita praticata all’estero su richiesta di coppie femminili, oppure grazie alla gestazione per altri.

The essay analyzes the evolutionary interpretation that led adoption in special cases to serve as a guarantee clause for the child’s right to a legal status consistent with his or her established affectivity, as well as to be granted full inclusion in the adoptee’s parental network. In conclusion, the author highlights the limitations and residual critical issues highlighted by the application of this legal institution to the formation of child status for those born in Italy through medically assisted procreation practiced abroad at the request of female couples, or through surrogacy.

Sommario

1. Evoluzione dell’adozione in casi particolari. – 2. Regime della parentela e conseguenze rispetto ai rapporti personali, ai diritti patrimoniali e successori dell’adottato. – 3. Alternatività e rationes specifiche dell’adozione in casi particolari. – 4. Valutazione dell’interesse del minore alla dichiarazione di adottabilità ovvero all’adozione mite. – 5. Valorizzazione dell’affettività del minore. – 6. Evoluzione di diritto positivo. – 7. Difficoltà o impossibilità di accedere all’adozione piena. – 7.1. Il procedimento alla luce della riforma Cartabia e l’acquisizione dei consensi. – 7.2. Ipotesi di applicazione dell’art. 44, comma 1, lett. d). – 8. Residuali criticità del ricorso all’adozione in casi particolari, con particolare riguardo alla filiazione da due donne o attraverso gestazione per altri.

Genitorialità e principio di uguaglianza: la via israeliana alla gestazione per altri

Elena Falletti

Ricercatrice di Diritto privato comparato, Università Carlo Cattaneo – LIUC

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Scopo del presente articolo è di analizzare la surrogacy law israeliana dalla genesi all’approvazione dell’Embryo Carrying Agreement Act 1996, e successive modifiche, fino ad oggi. Se in origine lo scopo della disciplina era di agevolare la trasmissione dell’identità ebraica, nel corso del tempo, dopo il duplice intervento della Corte Suprema israeliana, la surrogacy è stata resa accessibile anche alle coppie dello stesso sesso e ai singoli LGBTIQ+. Ciò ha rappresentato una svolta perché la Corte suprema israeliana pone sullo stesso piano, sotto il profilo della responsabilità verso il nuovo nato, chiunque decida di effettuare la scelta di diventare genitore, indipendentemente dal sesso, genere ovvero orientamento sessuale.

The aim of this article is to analyse Israeli surrogacy law from the genesis of the Embryo Carrying Agreement Act 1996 to the present day. While originally the purpose of this discipline focused on the transmission of the Jewish identity to descendants, over time, following the Israeli Supreme Court’s double intervention, surrogacy had also been made accessible to same-sex couples, and single LGBTIQ+. This represented a breakthrough because the Israeli Supreme Court placed on an equal level, from the point of view of responsibility towards the newborn, of anyone who decided to make the choice to become a parent, regardless of sex, gender or sexual orientation.

Sommario

1. Introduzione. – 2. Israele e la surrogacy: approccio religioso ovvero laico? – 3. La “Commissione Aloni”. – 4. L’approvazione dell’Embryo Carrying Agreement Law 1996. – 5. Il comitato per l’approvazione dei singoli agreement. – 6. L’approvazione dell’Egg Donation Act 2010. – 7. La surrogacy transfrontaliera e il riconoscimento interno della filiazione. – 8. La svolta giurisprudenziale della Corte Suprema di Israele. – 9. Sommarie conclusioni.

Maternità e surrogazione nel progetto di riforma nel Regno Unito: quando la volontà non basta

Marco Poli

Dottorando in Diritto, Persona e Mercato presso l’Università degli Studi di Torino e Research Associate presso la University of Antwerp

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Questo contributo riflette sul concetto giuridico di madre, analizzando la rilevanza dell’elemento biologico e dell’accordo nell’attribuzione della titolarità del rapporto di filiazione. Pratiche come la procreazione medicalmente assistita e la surrogazione di maternità, infatti, mettono in crisi la maternità ipso iure, tradizionalmente costruita sulla rassicurante regola del mater semper certa. La disciplina del new pathway, contenuta nella proposta di riforma in materia di surrogazione nel Regno Unito, sembra stravolgere ulteriormente tale scenario: il parto non è più criterio centrale per l’attribuzione della maternità e la volontà assume ab initio rilevanza costitutiva dello status genitoriale. Tale innovazione, sebbene a prima vista paia rivoluzionaria, resta in realtà nel solco della maternità unica ed escludente, permettendo alle Commissioni di non affrontare la questione relativa all’autonoma rilevanza della maternità biologica e sociopsicologica, che meglio permetterebbe di rappresentare la pluralità di soggetti coinvolti in una surrogazione di maternità.

This paper aims to provide a critical analysis of the legal concept of ‘mother’ in the UK lawscape, by investigating the influence of pregnancy and intention as factors on the attribution of motherhood. In the last decades, medically assisted reproduction and surrogacy have been challenging the common-law principle of mater semper certa est (the mother is always certain), but the recent UK proposal for surrogacy law reform seems to depart from it. In the new pathway, the intention of intended parents provides a means to address claims to legal parenthood at birth. By doing so, the Law Commissions have been willing to minimize the legal significance of childbirth. While at first glance the new pathway approach may appear as innovative, it rather sticks to the old path: motherhood remains exclusive, and by adopting the either/or approach it reinforces the idea that maternity and mothering are antagonist concepts.

Sommario

1. Introduzione. – 2. Maternità naturale e artificiale: unica e indisponibile. – 3. La surrogazione di maternità come eccezione alla maternità della gestante. – 3.1. Lo status filiationis nel panorama attuale. – 3.2. Lo status filiationis nel progetto di riforma. – 4. Genetiche e biologiche: la rilevanza delle origini nella costruzione di una maternità minore-centrica. – 4.1. Le soluzioni proposte. – 5. Una riforma disattesa: la riconferma della maternità escludente. – 6. Conclusioni: maternità biologica e maternità psicosociale, tra diritto alla vita privata e diritto alla vita familiare.

La maternità surrogata nel 2020: evoluzione del quadro normativo e sfide rimanenti

Kellen Trilha Schappo

Assegnista di ricerca, Università Bocconi

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

La maternità surrogata è una pratica vietata in Italia dalla legge del 19 febbraio 2004, n. 40. Dal momento, però, che anche gli aspiranti genitori che vivono in Italia possono accedere a un’offerta internazionale di servizi di maternità surrogata, questo divieto finisce per essere relativo. Negli ultimi vent’anni questa pratica si è diffusa esponenzialmente, grazie ad abili professionisti e agli sviluppi tecnologici che hanno facilitano le tecniche di riproduzione assistita e ridotto le distanze geografiche. Questo fenomeno sociale ha spinto l’evoluzione del quadro giuridico in cui si svolgono gli accordi internazionali di maternità surrogata. In questo ambito il diritto internazionale privato, in prima linea nel recepire gli effetti di atti e norme stranieri, si trova immediatamente coinvolto. Questo articolo si pone come obiettivo quello di osservare in che modo il diritto si è adattato a tale cambiamento.

Surrogacy is a forbidden practice in Italy, but the possible access to an international offer of surrogacy services relativizes this prohibition. Il the past twenty years, this practice spread exponentially, with the help of skilful entrepreneurs and technological developments that facilitated assisted reproduction and narrowed distances between States. This phenomenon also pushed for an evolution of the normative framework in which international surrogacy agreements take place. Within this context, private international law techniques are at the forefront, since they determine the conditions under which foreign acts and norms are welcomed within the legal system. This article aims at observing how legal solutions evolve in order to adapt to this challenging social context.

Sommario

1. Introduzione. – 2. La maternità surrogata in Italia. – 3. I problemi del passato: cittadinanza e status filiationis. – 4. I problemi del futuro: diritti delle surrogate e benessere del bambino. – 5. Conclusione.