Aprile 2021 – GenIUS

L’impronta (v-)etero-patriarcale e adultocentrica nel diritto di famiglia italiano. Alcune riflessioni teorico-giuridiche a partire dal “ddl Pillon”

Rosaria Pirosa

Assegnista di ricerca in Filosofia del diritto, Università di Firenze

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il presente saggio, a partire dai presupposti del ddl Pillon, si propone di sviluppare una riflessione sulla solidità di una concezione paritaria nelle relazioni familiari e sulle prospettive di mutamento di una visione “monistica” della genitorialità nel diritto italiano. Il contributo intende, infatti, vagliare l’iniziativa legislativa, proponendone una lettura che, oltre a evidenziare le discontinuità rispetto alla normativa in vigore, “diagonalizzi” i profili che rimandano alla preesistenza e alla persistenza di un’impronta etero-patriarcale e adultocentrica nel diritto di famiglia del nostro paese. Prendendo in considerazione la specifica ambivalenza dello strumento giuridico in ambito familiare, l’articolo, infine, ha l’obiettivo di marcare la connessione tra la marginalizzazione dell’approccio giusfemminista nella cultura giuridica e le carenze dell’ordinamento nella tutela soggettiva, con riguardo alla violenza di genere, all’eguaglianza dell’orientamento sessuale e alla cognizione giudiziale nella materia dei rapporti di famiglia.

Starting from the assumptions of the Pillon bill, the present essay aims to develop a reflection on the strength of an equal conception of family relationships and on the prospects for changing a “monistic” vision of parenthood in Italian law. As a matter of fact, the contribution intends to examine the legislative initiative, proposing a reading that, as well as highlighting the discontinuities with respect to the legislation in force, “diagonalizes” the profiles that refer to the pre-existence and persistence of a hetero-patriarchal and adult-centric imprint in the family law of our country. Finally, taking into consideration the specific ambivalence of the legal tool in the family context, the article has the objective to mark the connection between the marginalization of the legal-feminist approach in juridical culture and the deficiencies of the Italian system in the legal protection with regards to gender violence, equality of sexual orientation and litigation in matter of family relations.

Sommario

1. Introduzione – 2. La “peculiare” ambivalenza del diritto – 3. Il rapporto tra società e diritto: una lettura nella prospettiva del diritto di famiglia– 4. “Una genitorialità a orologeria” – 5. “Nell’interesse del minore”: una strumentalizzazione a 370 gradi? – 6. Alienazione genitoriale. C’è un giudice a Strasburgo (“da sfruttare”) – 7. Cognizione interdisciplinare e giurisprudenza. Un giudice italiano (“da estromettere”) – 8. Un indicatore lampeggiante

Aborto e declino democratico in Polonia: una riflessione a margine della sentenza del Tribunale costituzionale del 22 ottobre 2020

Elena Caruso

Dottoranda di ricerca, Kent Law School

Marco Fisicaro

Dottorando di ricerca, Università degli Studi di Catania

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’articolo analizza gli sviluppi socio-giuridici concernenti la legislazione sull’aborto in Polonia in seguito alla sentenza del Tribunale costituzionale polacco del 22 ottobre 2020, con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’ipotesi di accesso all’aborto per malformazioni fetali. Questo commento sostiene che, più che eccezionali, questi eventi risultano in realtà uno sviluppo coerente sia alla luce della legislazione e della policy in materia di aborto della Polonia post-comunista, che nel quadro del declino democratico che sta attraversando il Paese dalla fine del 2015.

The article considers recent socio-legal developments regarding abortion law in Poland after the Constitutional Tribunal’s ruling of 22 October 2020, which declared access to abortion in case of foetal abnormalities unconstitutional. This comment argues that, rather than exceptional, these events are actually consistent with the law and policy on abortion in Post-Communist Poland, as well as with the democratic backsliding facing the country since the end of 2015.

Sommario

1. Premessa – 2. L’aborto nella Polonia post-1989 – 2.1. La riforma “controcorrente” del 1993 – 2.2. L’accesso all’aborto in Polonia: l’everyday life della legge del 1993 – 2.3. L’aborto legale nei casi originariamente previsti dalla legge del 1993 – 2.4. La sentenza del Tribunale costituzionale polacco del 22 ottobre 2020 – 3. L’intreccio con la crisi costituzionale in Polonia – 3.1. La parabola del Tribunale costituzionale e il nodo della composizione – 3.2. Il ritardo nella pubblicazione della sentenza – 4. Conclusioni

Maternità e surrogazione nel progetto di riforma nel Regno Unito: quando la volontà non basta

Marco Poli

Dottorando in Diritto, Persona e Mercato presso l’Università degli Studi di Torino e Research Associate presso la University of Antwerp

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Questo contributo riflette sul concetto giuridico di madre, analizzando la rilevanza dell’elemento biologico e dell’accordo nell’attribuzione della titolarità del rapporto di filiazione. Pratiche come la procreazione medicalmente assistita e la surrogazione di maternità, infatti, mettono in crisi la maternità ipso iure, tradizionalmente costruita sulla rassicurante regola del mater semper certa. La disciplina del new pathway, contenuta nella proposta di riforma in materia di surrogazione nel Regno Unito, sembra stravolgere ulteriormente tale scenario: il parto non è più criterio centrale per l’attribuzione della maternità e la volontà assume ab initio rilevanza costitutiva dello status genitoriale. Tale innovazione, sebbene a prima vista paia rivoluzionaria, resta in realtà nel solco della maternità unica ed escludente, permettendo alle Commissioni di non affrontare la questione relativa all’autonoma rilevanza della maternità biologica e sociopsicologica, che meglio permetterebbe di rappresentare la pluralità di soggetti coinvolti in una surrogazione di maternità.

This paper aims to provide a critical analysis of the legal concept of ‘mother’ in the UK lawscape, by investigating the influence of pregnancy and intention as factors on the attribution of motherhood. In the last decades, medically assisted reproduction and surrogacy have been challenging the common-law principle of mater semper certa est (the mother is always certain), but the recent UK proposal for surrogacy law reform seems to depart from it. In the new pathway, the intention of intended parents provides a means to address claims to legal parenthood at birth. By doing so, the Law Commissions have been willing to minimize the legal significance of childbirth. While at first glance the new pathway approach may appear as innovative, it rather sticks to the old path: motherhood remains exclusive, and by adopting the either/or approach it reinforces the idea that maternity and mothering are antagonist concepts.

Sommario

1. Introduzione. – 2. Maternità naturale e artificiale: unica e indisponibile. – 3. La surrogazione di maternità come eccezione alla maternità della gestante. – 3.1. Lo status filiationis nel panorama attuale. – 3.2. Lo status filiationis nel progetto di riforma. – 4. Genetiche e biologiche: la rilevanza delle origini nella costruzione di una maternità minore-centrica. – 4.1. Le soluzioni proposte. – 5. Una riforma disattesa: la riconferma della maternità escludente. – 6. Conclusioni: maternità biologica e maternità psicosociale, tra diritto alla vita privata e diritto alla vita familiare.

Spesso non binarie, sempre non conformi: la “piena depatologizzazione” delle soggettività trans

Francesca Saccomandi

Dottoressa in Giurisprudenza, Università degli Studi di Bologna

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’attivismo trans e non binario italiano ha nel 2020 reso pubblicamente manifesta la richiesta di una completa riforma del diritto in materia di identità di genere, che passi per la piena e completa depatologizzazione dei generi non conformi. Il contributo evidenzia la necessaria connessione tra depatologizzazione e critica al binarismo di genere, interrogando le fonti del diritto italiano più rilevanti in materia.

The depathologization of gender non-conforming identities is a shared common ground for many Italian trans and non-binary collectives, associations, political bodies. Through the critical analysis of the Italian Constitutional case-law on the matter, this article investigates the possible meanings and the necessary conditions of this process

Sommario

1. Introduzione – 2. La persona trans nella giurisprudenza costituzionale – 2.1. La sentenza 98/1979: i primi quesiti sulla “questione transessuale” – 2.2. Il mutato atteggiamento della Corte costituzionale: la sentenza n. 161/1985 – 2.3. L’adeguamento dei caratteri sessuali, da divieto a condizione necessaria – 3. La regola che costruisce l’eccezione: binarismo di genere e corpo trans – 3.1. La situazionalità storica della regola binaria – 3.2. Il genere come performance e i corpi trans come fuori copione – 3.2.1. Dove prima non c’era che una sequela di fatti, nasce il genere – 3.2.2. Opinio iuris atque necessitatis: il binarismo di genere – 3.2.3. Le sanzioni: violenza transfobica e patologizzazione – 3.2.4. Abolire il genere significa moltiplicarlo – 4. Conclusioni.

NH v Lenford: One Further Step in the Continuing Evolution of Sexual Orientation Non-Discrimination Rights Before the European Union

Frances Hamilton

Associate Professor in Law, University of Reading

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il caso NH c. Lenford riguarda le dichiarazioni rilasciate da un avvocato nel corso un’intervista radiofonica, dalle quali si evinceva che egli non avrebbe mai assunto nel suo studio legale una persona omosessuale. La Corte di giustizia dell’Unione europea (“CGUE”) ha stabilito che quella condotta è contraria alla pertinente normativa europea che vieta la discriminazione sul lavoro, sebbene le dichiarazioni incriminate non fossero inerenti ad una procedura di assunzione effettivamente in corso. Sia la Corte di giustizia, sia successivamente la Corte di cassazione italiana (nel dar attuazione alle indicazioni provenienti dai giudici dell’Unione) hanno ritenuto che fosse rilevante il fatto che la persona che aveva rilasciato tali dichiarazioni esercitasse un’influenza rilevante sulla politica di assunzione dello studio e che un risarcimento fosse dovuto ai ricorrenti nel procedimento a quo – l’Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (l'”Associazione”), una no profit che rappresenta gli interessi generali degli avvocati LGBTI – anche in assenza, nel caso in questione, di una vittima specifica. Contrariamente a quanto suggerito da alcuni autori, secondo cui l’orientamento sessuale occuperebbe uno degli ultimi posti nella gerarchia delle caratteristiche protette dalla normativa e dalla giurisprudenza dell’UE in materia di divieto di discriminazione, questo articolo sostiene che NH c. Lenford rappresenta un passo in avanti nella continua evoluzione della tutela delle persone LGBT rispetto al principio di non discriminazione nel diritto dell’Unione Europea. Un aspetto che l’articolo in ultimo approfondisce riguarda la situazione post-Brexit nel Regno Unito. Se infatti la normativa dell’UE pre-esistente e già trasposta nel corpo legislativo del Regno Unito sarà mantenuta, la legislazione dell’UE e le sentenze della CGUE successive non troveranno applicazione. Tuttavia, l’accordo commerciale e di cooperazione (“TCA”) raggiunto tra il Regno Unito e l’UE include la protezione dei diritti umani, una clausola di “non regressione” ed una di riequilibrio per quanto riguarda il lavoro e la politica sociale, e quindi, consentirà all’UE e al Regno Unito di continuare, anche se in modo limitato, a influenzarsi a vicenda.

The facts of NH v Lenford concerned statements made by a senior lawyer in a radio interview, which suggested that he would never hire a gay person to work in his law firm, nor wish to use the services of such a person. The Court of Justice of the European Union (‘CJEU’) determined that this contravened relevant legislation prohibiting discrimination in employment, even though the statements were made without a recruitment procedure being underway. The CJEU and the Italian Court of Cassation when implementing the CJEU judgment both found that the person making such statements was influential on the firm’s recruitment policy and that compensation was payable to the applicants – the Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (the ‘Associazione’), a non-profit organization representing the general interest of LGBT lawyers – even in the absence of an individual victim. Contrary to the suggestion of other authors, that sexual orientation discrimination is low down the hierarchy of protected characteristics before the EU legislation and CJEU, this article argues that NH v Lenford demonstrates a further step in the continuing evolution of LGBT non-discrimination rights before the European Union. Following Brexit whilst existing EU laws already translated into the UK legislative cannon will be retained, further EU legislation and rulings from the CJEU will not apply to the UK. The Trade and Cooperation Agreement (‘TCA’) reached between the UK and EU includes protection of human rights, a ‘non-regression’ and re-balancing clauses with regards to labour and social policy, and thus, enables the EU and UK continuing, albeit limited, influence on each other.

Sommario

1. Introduction. – 2. Past Treatment of LGBT Persons before the CJEU. – 3. Increased Legislative Competencies of the European Union Institutions Leading to More Rights for LGBT Persons. – 4. Is there a hierarchy of protected characteristics before the CJEU? – 5. NH v Lenford: CJEU Adopting an Expansive Purposive Approach. – 6. NH v Lenford: Dealing with the Freedom of Expression Argument. – 7. Case law analysis demonstrating more restrictive interpretations of non-discrimination law by the Court of Justice of the European Union (‘CJEU’). – 8. CJEU judgments resulting in favourable outcomes for LGBT persons. – 9. NH v Lenford: One step further towards levelling the hierarchy of protected rights. – 10 Brexit and Trade and Cooperation Agreement. – 11. Conclusion.